2011年5月16日星期一

“北海许坤案”当事人正式提起上诉

(维权网信息员萧和协报道)5月15日,本网从正在北京寻求帮助的许坤妻子冯广梅处获悉,许坤已经正式向北海市中级法院递交上诉状,提起上诉。

许坤是北海市白虎头村民选村主任,因为带领村民反抗政府违法征收土地,于去年5月被当地警方逮捕入狱。今年4月29日,北海市银海区法院就许坤案进行一审宣判。许坤被以“非法经营罪”判处有期徒刑四年,并处罚金20万元;同案的高世福、张春琼被以同样罪名分别判处有期徒刑二年,并处罚金15万元。

三名当事人当庭表示不服一审判决要提起上诉。

本案的一审判决书请在

http://wqw2010.blogspot.com/2011/04/blog-post_6436.html查询,以下是5月5日许坤递交的刑事上诉状,孰是孰非,自有公论。

刑事上诉状

上诉人:许坤,男,1974年6月20日生,身份证号:450511197406200419,汉族,初中文化,北海市银海区银滩镇白虎头村委主任,住北海市银海区银滩镇白虎头村委西路3号。因涉嫌犯非法经营罪,于2010年5月15日被刑事拘留,同年6月13日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。

一、诉讼请求:

上诉人因不服广西壮族自治区北海市银海区法院(2011)银刑初字第32号刑事判决【以下简称第32号刑事判决】,认为该判决系原审法院在明知上诉人无非法经营犯罪行为,在明知北海市警察参与伪证犯罪构陷上诉人的情况下,故意歪曲客观事实作出的枉法裁判,依法请求上级法院撤销该枉法判决,宣告上诉人无罪。

二、事实及理由:

第一章 审判程序违法

(一)上诉人因原审法院及院长系北海市政府确认的征地拆迁责任单位和责任人,与上诉人之间存在《刑事诉讼法》第二十八条第(四)项规定的其他利害关系,不能公正审理案件的情由,申请审判人员、检察人员回避,而原审法院请示与本案有利害关系的院长后,当庭无理驳回上诉人对审判人员、检察人员回避申请,强行审理本案,属破坏法律规定的审判回避原则,审判程序严重违法。

(二)高剑波系本案控方证人,在审判过程中,原审法院违反《刑事诉讼法》第三十一条规定,让其担任被告人张春琼的翻译【请调取原审法院庭审同步录像资料】。

(三)原审法院未依据上诉人及辩护人的申请,通知证人蔡建月出庭作证,也未就蔡建月不能出庭作证是否具有合法的理由,依法作出任何符合法律的解释,非法剥夺上诉人的诉讼权利。

(四)原审法院违反《刑事诉讼法》第四十七条的规定,在没有一位证人出庭接受公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证的情况下,在上诉人的辩护人对书面的证人证言的真实性提出异议的情况下,采信控方提供的数十名未依法出庭的证人证言作为定案的根据。

(五)藏匿上诉人提交的无罪辩护证据。上诉人在庭审中提交了《关于给予许坤开除党籍处分的决定》、《合作意向函》等辩护证据,但判决中并未对这些辩护证据进行表述,仅罗列了控方证据。上诉人的证据被法官贪污了?

(六)对于当庭查明的负责本案侦查工作的北海市警察李志刚、胡剑波伪证犯罪行为,不依据《刑事诉讼法》第四十七条的规定予以追究,进一步在《刑事判决书》中,采取将涉及伪证犯罪的林章海的证人证言不做任何解释的抹去的方式,帮助掩盖伪证犯罪,本案审判人员、检察人员已经触犯《刑法》第三百九十九条的规定,涉嫌徇私枉法犯罪。

综上,上诉人认为:匹夫无罪,上访有罪!本案要获得公正的审理,凡是与白虎头征地拆迁有利害关系,与北海市政府有经济利益关系,领取北海市政府财政划拨工资的法院、检察院及审判人员都应当依法主动回避,否则,上诉人难以得到应有的法律公正。

第二章 实体裁判违法

(一)原审法院捏造上诉人实施非法经营犯罪行为

1、原审判决关于“自2009年1月1日起,北海市银海区银滩镇白虎头村委会部分村民以国家征地未补偿就业用地为由,强行占用北海银滩景区管理有限公司(以下简称景区公司)东门停车场(原扬帆酒店临时停车场,该幅土地由北海市土地储备中心委托景区公司管理)非法收取游客停车费”的事实认定不清。

① “白虎头村委会部分村民”是一个含混不清的概念。

依据字面理解“白虎头村委会村民”这个概念下应当同时包含两种身份:一是白虎头村委会成员;一是白虎头村民。符合“白虎头村委会村民”条件的,除上诉人以外,还有冯君团(党支部书记)、冯坤(党支部副书记)、林章海(村委副主任)、杨元芳(妇女主任)、蔡忠雄(出纳)、杨振德(村委委员)、陈其雄(村委委员)、陈允贤(无具体职务)【见2010年5月6日冯坤的《询问笔录》】。

具体是哪些白虎头村委会村民以国家征地未补偿就业用地为由,强行占用北海银滩景区管理有限公司东门停车场非法收取游客停车费,这个事实原审法院没有查清。从原审判决采信的冯君团、冯坤、林章海、杨元芳、蔡忠雄等人的证言可以看出,这个“白虎头村委会部分村民”就是影射上诉人。

②“北海银滩景区管理有限公司东门停车场”是一个捏造的事实。

原审法庭调查过程中,公诉方始终未出示任何证据证明东门停车场的客观存在——即东门停车场有工商登记、税务登记;因此,无证据证明东门停车场客观存在,且系景区公司或者北海市土地储备中心合法经营。白虎头村委会部分村民强占一个子虚乌有的北海银滩景区管理有限公司东门停车场是原审法院捏造的一个事实

③景区公司涉嫌利用北海市土地储备中心委托管理土地实施非法经营

根据景区公司提供的《委托协议书》证实:2007年6月6日,北海市土地储备中心暂时委托景区公司对证号为(2003)北土批字第100371号项下的32812.50平方米的土地进行管理,负责该宗土地方位内的场地维护、卫生保洁等工作。足以证明:北海市土地储备中心并未授权景区公司利用该宗土地实施经营。结合景区公司2010年5月25日提供的《银滩停车场经营情况》证明:2008年至2009年,景区公司利用北海市土地储备中心委托管理的土地非法收取游客停车费,获利高达150万元。故,景区公司涉嫌非法经营。

④刑满释放的蔡建月证明:2009年1月1日白虎头村部分村民在本村集体就业用地上收取停车费与上诉人及白虎头村委无关【再次请求通知证人蔡建月出庭作证】。

综上,该部分事实认定不清。上诉人坚持认为:2009年1月1日白虎头村部分村民在本村集体就业用地上收取停车费的事实与自己无关,与白虎头村委会无关。

2、原审判决关于“2009年2月19日,北海市银海区银滩镇人民政府主持白虎头村委会与景区公司进行协商,景区公司同意白虎头村民不在景区公司东门停车场收取停车费每年支付8万元给白虎头村委会,时任白虎头村委主任的被告人许坤提出要15万元,双方未能就此达成协议”的认定,属于歪曲事实。

①政府召集作为村委主任的上诉人参加协调会不是上诉人的意思表示。

上诉人作为一村之长有法定的职责协调处理村里发生的矛盾纠纷。上诉人是被政府强行卷入停车场收费纠纷中的,非本人意愿。原审法院将此次基于履行法定职责而参加会议的行为,作为上诉人非法经营的主观故意基础是与《村民委员会组织法》相抵触的。

②原审判决裁判逻辑冲突

景区公司既然享有合法的停车场收费经营权,又何来的政府协调停车场收费纠纷?收取停车费是白虎头村民,而非白虎头村委会,为什么景区公司要以白虎头村民不在景区公司东门停车场收取停车费每年支付8万元给白虎头村委会为交换条件呢?这8万元是一个什么费用,是土地租金,还是承包费?没有交代清楚。这是不符合众所周知的常理的情形,难道组织协调会的市、区、镇三级政府领导不具备这些基本常识?可见,景区公司对停车场的合法经营权是不存在的,给白虎头村委会每年8万元是毫无任何依据的。

③关于上诉人提出要15万元问题,原审法院颠倒黑白

参加了2009年2月19日政府协调会的证人有杨元芳、冯君团。证人杨元芳的《询问笔录》证明:15万元是自己提出的。证人冯君团的《询问笔录》证明:许坤仅对8万元表示要通过村民代表大会讨论。这些证人证言与协调会记录员陈戈的没有任何参会人员签字确认的个人记录存在冲突,且陈戈本人在2010年5月10日的《询问笔录》中也未证明15万元是上诉人提出的。

④关于未能达成协议的问题,原审法院存在歪曲事实行为

“双方未能达成协议”和“双方未能当场达成协议”是两个不同的概念。上诉人依据《村民委员会组织法》提出对于景区公司提出的8万元条件,要召开村民代表大会表决,这个事实已经为参会的杨元芳、冯君团证实。而召开村民代表大会讨论的结果,绝大多数村民代表不同景区公司的8万元条件,这才是双方未能达成协议的真实原因。原审判决将该事实歪曲为:上诉人提出要15万元,才导致双方未能达成协议。这是审判人员缺乏基本的道德良知的具体表现。

3、原审判决关于“2009年3月2日,白虎头村委会召开村民代表大会,被告许坤等人在明知村委会对银滩景区东门停车场无权经营的情况下,表决决定放弃与景区公司合作,通过了以村民结组承包的方式承包给村民的提案。被告人许坤于3月3日组织起草并张贴公告,邀集村民自由结组承包银滩东门停车场”的认定,属于歪曲、捏造事实。

①选择性确认犯罪

原审判决故意隐瞒2009年3月2日参加村民代表大会的人数为33名(白虎头村村民代表共计36名)的基本事实,误导他人认为“表决决定放弃与景区公司合作,通过了以村民结组承包的方式承包给村民的提案”是上诉人一人作出。“表决决定放弃与景区公司合作,通过了以村民结组承包的方式承包给村民的提案”是28名村民代表集体讨论表决通过,上诉人仅仅是33名代表中的一票,根据少数服从多数的组织原则,上诉人的一票是不能否定32票表决结果。上诉人投了反对票,难道就构成犯罪?按照原审法院的裁判逻辑,其他投了反对与景区公司合作票的村民代表也构成犯罪,为什么只有上诉人和张春琼、高世福被控告?

②隐瞒土地争议之事实

所谓“东门停车场”地块是一个历来有争议的地块。该地块是白虎头村民的集体就业用地,长期以来一直就征地是否合法,补偿是否到位存在争议,上诉人多年以来和白虎头村民就该地块征地的合法性不断上访,也是导致本案打击报复的根源。因此,公诉方仅以《土地补偿协议书》、《北海市土地储备中心的说明》来证明该地块无争议是不恰当的。

③捏造村委会经营停车场之事实

从2009年3月3日《公告》中可以看出:白虎头村委会并没有经营停车场。白虎头村委会只负责提供村民集体就业用地交由村民自由结组承包经营,村委会收取土地承包费,村委会配合承包祖办理相关经营的手续。但是,原审判决却捏造了村委会经营停车场的事实。

④捏造村委会与景区公司合作经营停车场的事实

无任何证据证明白虎头村委会经营过停车场的事实,也无任何证据证明白虎头村委会与景区公司曾经有合作经营停车场的事实。既然白虎头村委会没有经营和合作经营停车场的事实,何来放弃合作的事实?既然白虎头村委会根本就没有银滩东门停车场这个经营实体,何来的邀集村民自由结组承包银滩东门停车场的事实?

唯一的真相是:白虎头村委会将集体就业用地提供给村民自由结组承包经营。

4、原审判决关于“2009年3月26日,被告人许坤擅自组织召开了有被告人张春琼、高世福,以及蔡建月等28名村民代表参加的村民代表大会,被告人高世福做了会议记录,正式通过了有原管理的村民(即2009年1月1日开始在扬帆酒店临时停车场收停车费的村民)自己组织收取停车费的决定……至2010年5月,“北海银滩旅游去老人停车场”共非法收取停车费达人民币15万元”,属于歪曲和捏造事实。

①捏造上诉人违法召开村民代表大会的事实

根据《村民委员会组织法》第二十六条的规定:“有五分之一以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。”

客观事实是:白虎头村有村民代表36名,2009年3月26日,到会村民代表28人。《关于给予许坤开除党籍处分的决定》中证实:2009年3月26日“白虎头村再次召开“两委”联席会议……”。因此,不存在“许坤擅自组织召开……村民代表大会”之事实。上诉人召开村民代表大会讨论村务是完全符合《村民委员会组织法》的合法行为。

②捏造上诉人非法经营“北海银滩旅游区老人停车场”之事实

原审法院在已经查明:白虎头村委会明确表示不接收白虎头村民交纳的500元停车场风险抵押金,不参与和干涉白虎头村民自由结组收取停车费的情况下(见冯君团、冯坤等人的《询问笔录》),不让证人蔡建月出庭质证,直接将蔡建月收取的停车场风险抵押金的行为,将白虎头村民在集体就业用地上自发组织“北海银滩旅游区老人停车场”收取游客停车费的经营行为,强行嫁接到上诉人头上,进而判定上诉人构成非法经营罪,是原审法院枉法裁判的另一亮点。

从现有材料看,蔡建月本应当是本案的被告人之一,但是,原审法院却不将蔡建月列为本案的被告人,公诉人将蔡建月作为控方证人,却又不敢让蔡建月出庭接受上诉人及辩护人的讯问、质证。上诉人当庭提交的一份律师和蔡建月在看守所里的谈话笔录证实:北海市公安局曾经威胁蔡建月,要求其指认上诉人参与停车场的经营,但遭到了蔡建月的拒绝。

(二)上诉人依《村民委员会组织法》召集村民代表开会议事,属于履行职务行为,而非犯罪共谋。

依据《村民委员会组织法》第二条规定:村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。依据《村民委员会组织法》第四条的规定:中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行工作,发挥领导核心作用,领导和支持村民委员会行使职权;依照宪法和法律,支持和保障村民开展自治活动,直接行使民主权利。2009年3月26日,上诉人根据《村民委员会组织法》第二十六条的规定,通知村两委召开村民代表大会,是完全符合法律的职务行为。

原审法院明知上述法律规定,丧失法官独立性,故意将上诉人依法履行职务的行为歪曲为犯罪共谋,积极的破坏国家法律实施,枉法裁判,以迎合违法官员的意志,使无罪的上诉人受到法律的追究,彻底背离了人的基本良知和道德的底限。

(三)捏造上诉人参与“北海银滩旅游区老人停车场”经营,共非法收取停车费人民币15万的事实

关于捏造上诉人参与“北海银滩旅游区老人停车场”经营的事实,已在前段论述,不在此赘述。

由于本案涉及到经济犯罪,必然需要查明非法所得的数额,以确认是否达到了犯罪的起刑点。但是在一审法庭调查过程中,公诉人提供的涉及15万元非法所得的证据要么真实性无法核实,要么缺乏司法会计鉴定证明其计算的科学性,要么就是非法所得的数量达不到15万元。据高世福的辩护人计算,公诉人提供的收入记录只有840多辆车的车牌记录,即使按照每辆车10元的标准计算,也只有8400余元的收费记录,远达不到追究非法经营罪的立案标准。故,“北海银滩旅游去老人停车场”共非法收取停车费人民币15万的事实,纯属捏造。原审法院捏造犯罪事实,追究上诉人的刑事责任的行为,已经触犯《刑法》第三百九十九条的规定,涉嫌枉法裁判罪。

(四)北海市公安局经侦支队警察和证人林章海涉嫌伪证犯罪。

关于2010年5月12日北海市公安局经侦支队警察李志刚、胡剑波伙同林章海作伪证的事实(两名警察在2分钟内,从银滩镇政府办公室到达10公里外的北海市公安局展开对林章海的询问,其穿越闹市区的速度达到300公里/小时),已经为我的辩护人充分的给予了论证。原审法院也感觉到这个伪证事实却是存在,所以,在认定上诉人犯罪的证人证言中,将林章海的证词抹去,而不给予任何的解释。这种裁判行为是在掩盖和包庇警察的伪证犯罪,同样是触犯《刑法》第三百九十九条枉法裁判的犯罪行为。

(五)违背证据规则认定事实

1、吴福强、刘海强不是白虎头村民,也未参与白虎头村民收费,仅凭自己的猜测就证实“白虎头村民在停车场收取的停车费不低于50万元”,属于证人的主观臆断。

2、张祖英、李慧清、谢树仁、吴福强、刘海强、赵秀海的证词中根本没有“许坤……提出要15万元”的证词;唯一涉及到许坤提出15万的说法是证人陈戈的单方记录,其记录与证人杨元芳的证词存在冲突,杨元芳证明是自己在2009年2月19日协调会上提出要15万,该证人证言之间的矛盾未得到合理排除。

3、冯君团、冯坤、蔡忠雄的证词中根本没有“许坤提出要15万元”的证词,相反,证人杨元芳证明是自己在协调会上提出要15万元。

4、关于冯君团、冯坤、蔡忠雄、杨元芳等证人证明“许坤就停车场问题自己组织召开村民代表大会,决定将停车场交由白虎头村村民管理并收费”的事实,与上诉人提交的《关于给予许坤开除党籍处分的决定》中的记载存在矛盾冲突,为能得到合理里的解释。

5、关于谢如瑞证实“停车场每年的收费在15万元以上”,属于证人的主观臆断。

6、关于林邵萍证实“许坤提出将停车场留给村民管理”与证人冯建国、高剑波、陈玉富、蔡建就、陈集福、林炳莲、杨振海、高中良等证人的证言冲突,没有得到合理的解释,从证据优势看,林邵萍的证词缺乏可信度。

7、证人林子兴、林凤兴、冯兴棉、蔡文如、许秀、苏文德、高世秀、李长春、周世银、张银英、劳定珍、李长兰、林以英、梁兰、冯兰、卢秀珍、祝全娟、蔡建月、陈武娟、谢如英证实的保证金交纳和停车场收费情况,完全与上诉人无关,这些证人均未指认自己到交纳保证金和收取停车费,系受上诉人指使或操纵。

8、委托协议书反证了景区公司没有合法的停车场收费经营权,因北海市土地储备中心委托景区公司管理地块,并将委托事项具体为“负责该宗土地范围内的场地维护卫生保洁等工作”,并未授权景区公司开展停车场收费经营。结合景区公司出具的《银滩停车场经营情况》说明,证明景区公司在2008——2009年期间,非法获利高达150万元,故,景区公司涉嫌非法经营犯罪嫌疑。

9、协调会会议记录材料,系陈戈单方记录,无任何第三方签名证实其记录的真实性,且与杨元芳等证人的证言存在矛盾冲突,不足以证明“会上许坤提出景区公司承包银滩东门停车场每年要给白虎头村委15万元”的事实,且该记录与上诉人提交的景区公司给白虎头村委会的《合作意向函》所证明的内容冲突,不足以作为定案依据。

10、记录停车场收费情况的笔记本、发票、停车牌等证据,不足以证明停车场收费获利15万元的事实。

11、上诉人在公安侦查、审查起诉阶段的供述,没有上诉人的任何签名确认,不足为凭。

综上,原审法院在事实不清,证据不足,警察和证人存在伪证的情况下,歪曲事实,曲解法律,判定上诉人构成非法经营罪,且是主犯的判决,属于典型的枉法裁判,请求上级法院依据事实和法律给予纠正,宣告上诉人无罪,并追究原审过程中审判人员、检察人员的枉法裁判犯罪、警察参与的伪证犯罪,景区公司实施非法经营犯罪行为的法律责任,保障无罪的公民不受枉法追究,彰显法律的公正。

此致

广西壮族自治区北海市中级人民法院

上诉人:许坤

2011年5月5日